Частично принято разработчиком проекта.
9. Поправки в Закон РК «О конкуренции» характеризуются юридико-лингвистической коррупциогенностью, заключающейся в использовании двусмысленных или неустоявшихся формулировок, с неясным, неопределенным содержанием, допускающих различные трактовки. Так, например, в соответствии с подпунктом 10) статьи 13 запрещаются действия или бездействия субъектов рынка, которые привели или могли привести к созданию препятствий доступа на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим субъектам рынка.
В данном случае не раскрывается, посредством каких действий или бездействий осуществляется препятствие к доступу, что позволяет должностным лицам на свое усмотрение оценивать те или иные действия или бездействии в качестве таковых. При этом подпункт 10) «поглощает» все иные действия или бездействия, предусмотренные подпунктами 1) - 9) статьи 13. (юридико-лингвистическая коррупциогенность, А. Габбасов)
10. В соответствии с пунктами 3, 4, 5 статьи 54 Закона «О Конкуренции» срок рассмотрения ходатайства приостанавливается в случае невозможности рассмотрения ходатайства до принятия решения антимонопольным органом или судом по указанному или связанному с ним другому ходатайству или запроса от субъекта рынка и (или) государственного органа дополнительной информации, необходимой для принятия решения.
В данном случае коррупциогенным фактором выступает ненадлежащее регламентирование административных процедур. Так возможность приостановления срока рассмотрения ходатайства на неопределенное время свидетельствует о возможности должностных лиц в зависимости от определенных «выгод» ускорять принятие решения или затягивать на неопределенный срок.
Сроки устанавливаются для того, чтобы обязать государственные органы действовать быстрее, ускорить их вступление в правоотношения. Продолжительность тех или иных действий призваны гарантировать своевременное рассмотрение и решение дел, служат одним из юридических средств борьбы с волокитой, безответственностью в деятельности органов государственной власти. (отсутствие административных процедур, А. Габбасов)
11. В соответствии с пунктом 3 статьи 59 Закона «О конкуренции» по итогам предварительного рассмотрения принимается одно из следующих решений:
1) о проведении расследования нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан;
2) об отказе в проведении расследования нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан.
Вместе с тем, в соответствии с поправками в пункт 5 статьи 59, лицом, на основании заявления которого было начато предварительное рассмотрение сведений о нарушениях, в месячный срок может быть обжалован только приказ об отказе в проведении расследования нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан. Возможность обжалования на основании Закона РК «О конкуренции» приказа о проведении расследования нарушений антимонопольного законодательства данным лицом не предусмотрено, что свидетельствует о коллизионности нормативных правовых актов. В частности, лицо, подавшее заявление, на основании которого принято решение о проведении расследования, может быть не согласно с квалификацией нарушений и т.д., в связи с чем ограничение круга лиц, имеющих право на обжалование, является необоснованным. Кроме того, в соответствии со статьей 12 Закона РК «О порядке рассмотрения обращений физических и юридических лиц» жалоба на решение должностного лица подается вышестоящему должностному лицу или субъекту в порядке подчиненности не позднее трех месяцев. Аналогичный трехмесячный срок содержится в статье 280 ГПК РК.
Установление различных сроков подачи жалобы, ограничение субъектов, имеющих право на обжалование, может повлечь злоупотребление должностными полномочиями в результате применения тех или иных нормативных правовых актов. (коллизии нормативных правовых актов, А. Габбасов)
12. Законопроектом предлагается введение уведомительного порядка на отдельные сделки, признаваемые экономической концентрацией в соответствии с подпунктами 4) и 5) пункта 1 статьи 50 Закона «О конкуренции».
Данную поправку считаем абсолютно оправданной и верной, так как она направлена на оптимизацию разрешительных процедур для субъектов рынка в области антимонопольного законодательства.
Вместе с тем порядок уведомления фактически не отличается от прежнего порядка на получение разрешения, так как документы и требования остаются прежними.
К примеру, физическое лицо (новый член исполнительного органа, новый член совета директоров) по объективным причинам может не владеть информацией по объёму производства, реализации, экспорта, импорта товаров субъекта рынка, в состав органов которого он входит. Данная информация не может быть получена физическим лицом, поскольку любая из компаний, входящих в группу лиц, является самостоятельной коммерческой организацией, не обязанной предоставлять подобную информацию должностным лицам аффилированных компаний.
Без предлагаемых изменений (исключение необходимости подачи дополнительных документов и сведений об объёмах производства и реализации, экспорта и импорта по всем субъектам рынка и их группе лиц) уведомительный характер экономической концентрации по содержанию не будет отличаться от подачи ходатайства на согласие на экономическую концентрацию, т.е. останется таким же затянутым, сложным, трудноисполнимым.
Раз подобного рода случаи экономической концентрации (подпункты 4), 5) пункта 1 статьи 50) предлагается осуществлять на уведомительной основе, то совершенствование законодательства должно носить доработанный и полноценный характер. (отсутствие административных процедур, Г. Мауленов)
13. Текущая редакция подпункта 4) пункта 1 статьи 7 Закона «О конкуренции» формально позволяет включить в единую группу лиц компании, по сути, не имеющих «групповых» интересов и общих акционеров/участников (собственников).
Так, на основании действующей редакции Агентством по защите конкуренции, казахстанские компании с косвенным 100% участием государства в уставном капитале объединены в группу лиц с китайскими компаниями с косвенным 100% участием КНР в уставном капитале.
При этом у указанных компаний отсутствует конечный общий акционер, который мог бы влиять на совместные решения/действия перечисленных субъектов рынка. И лишь в связи с тем, что они имеют общие интересы в нижестоящих субъектах рынка, АЗК получает правовое основание для объединения в группу лиц казахстанских, китайских, российских и иных предприятий, не имеющих ни на своем, ни на более высоком уровне (вышестоящие акционеры) «точек соприкосновения».
Таким образом, Закон позволяет считать, что если у двух организаций имеется общая «дочка», «внучка» и т.д., то такие организации являются единой группой лиц и без наличия общего акционера (собственника).
Закон нивелирует тот факт, что у каждого предприятия и его акционера (участника) имеются собственные бизнес-планы и направления развития с учетом личных коммерческих интересов и выгод, и как показывает практика, такие организации не принимают совместных решений, влияющих на ценообразование и на рыночную конкуренцию.
В то же время за антимонопольным органом сохраняются другие возможности по контролю за конкуренцией на том или ином рынке, предоставленные в соответствии с разделом 4 Закона РК «О конкуренции». Тем самым полномочия АЗК по анализу состояния конкуренции на товарных рынках, контролю за экономической концентрацией, мониторингу деятельности субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, сохранены в полном объёме и позволяют эффективно отслеживать ситуацию на соответствующем товарном рынке без искусственного увеличения числа субъектов-доминантов за счет вышеперечисленных организаций. (Юридико-лингвистическая коррупциогенность, Г. Мауленов)
14. Подпунктом 15) пункта 3 статьи 1 законопроекта предусмотрена новая редакция статьи 49 Закона Республики Казахстан «О конкуренции», согласно пункту 2 которой «Субъекты рынка, намеревающиеся совершить экономическую концентрацию, обращаются в антимонопольный орган с ходатайством о предоставлении согласия на экономическую концентрацию или уведомляют антимонопольный орган о совершенной экономической концентрации в порядке, предусмотренном настоящим законом». (юридико-лингвистическая коррупциогенность, А. Мухаметжанов)
Доработано разработчиком проекта.
15. Подпунктом 21) пункта 3 статьи 1 законопроекта Закон Республики Казахстан «О конкуренции» дополняется новой статьей 54-2, согласно подпункту 1) пункта 1 которой в перечень документов и сведений, необходимых для уведомления, в антимонопольный орган о совершенной экономической концентрации входит «проект договора», подтверждающий совершение сделки.
Дефект данной нормы, на взгляд эксперта, заключается в ее коллизии нормативному правовому акту вышестоящего уровня.
Согласно пункту 2 статьи 152 Гражданского кодекса Республики Казахстан «2. Сделка, совершенная в письменной форме, должна быть подписана сторонами или их представителями, если иное не вытекает из обычаев делового оборота.». (коллизии нормативных правовых актов, А. Мухаметжанов)
16. В статью 147 КоАП предлагается внести дополнение в виде пункта 5, устанавливающего административную ответственность за координацию экономической деятельности субъектами рынка. В диспозиции предлагаемой нормы применена несовершенная лингвистическая конструкция - «...приводящая или способная привести к любой форме антиконкурентных соглашений...», которая в силу своего неоднозначного толкования искажает ее юридическое содержание. Дело в том, что термин «приводящая» характеризует действия, происходящие в данный момент времени, уже имеющие материальные следы, раскрывающие логику процесса, акта, события и т.д. Зафиксированные соответствующим образом, они, в определенной степени, достаточны для того, чтобы являться доказательством запрещенной координации экономической деятельности субъектов рынка. Словосочетание же «способная привести» характеризует возможностную и вероятностную природу явления, события или факта, т.е. того, что может произойти, но вероятность этого не определена. В нашем, конкретном случае, сначала необходимо, чтобы появились определенные предпосылки, формирующие возможность для запрещенной координации экономической деятельности, которая уже затем, только при наличии специфических обстоятельств - детерминант, выразит соотношение благоприятных (неблагоприятных) исходов к их общему числу, т.е. вероятность проявления такой координации. Материальные следы могут быть зафиксированы только в некотором будущем и с вероятностью 50/50. Следовательно, ставить знак равенства между анализируемыми термином и словосочетанием, имеющими различную семантическую нагрузку, нельзя.
Некорректной выглядит также попытка применения разработчиком конструкции с союзом «или». В данном случае предлагаемую норму можно толковать следующим образом: если отсутствуют доказательства того факта, что координация экономической деятельности субъектов рынка приводит к любой форме антиконкурентных соглашений в настоящее время, то можно (необходимо, требуется) настаивать (предъявлять претензии) на том, что это произойдет когда - то с определенной долей вероятности. Но такой аспект толкования открывает для государственного служащего (должностного лица) широчайшие возможности, сопряженные с вымогательством и получением от этого и личной выгоды. Наличие таких возможностей, регламентированных нормативным правовым актом, квалифицируется как признак коррупциогенного фактора, в данном случае - «Юридико-лингвистическая коррупциогенность», поскольку предложенная формулировка нормы, в завуалированной форме, представляет собой действия на получение государственным служащим (должностным лицом) выгоды. (юридико-лингвистическая коррупциогенность, М. Сандрачук)
Доработано разработчиком проекта.
17. В статью 6 Закона Республики Казахстан «О конкуренции» разработчик вносит дополнение 2-1) (первый абзац), сформулированное Институтом законодательства РК и направленное на раскрытие понятия «потенциальный конкурент». Предложенная формулировка о том, что потенциальный конкурент - это субъект рынка, который производит аналогичный либо взаимозаменяемый товар с товаром конкурента, но не реализует его на соответствующем товарном рынке, является несостоятельной по причинам.
Первая. С экономической точки зрения такой «филантропизм» просто несовместим с феноменом рынка и рыночными процессами: какой субъект рынка будет производить товар (аналогичный либо взаимозаменяемый), но не реализовывать его? Неужели ради того, чтобы получить статус потенциального конкурента товар необходимо производить, но не продавать? Производство товара только ради производства коренным образом противоречит принципам экономической теории, сущности и духу рыночной действительности. В таком нельзя говорить об устойчивом развитии любой национальной экономики сложно, поскольку будет задействован механизм крайне расточительного расходования ограниченных природных ресурсов.
Вторая. С юридической точки зрения предложенная формулировка по своей сути коррупциогенна, поскольку к потенциальному конкуренту де-юре следует причислять значительную часть физических и юридических лиц, производящих товары - субституты сугубо для личного пользования. Например, сельский житель, содержащий в своем домашнем хозяйстве курицу, несущую в год 180 нереализованных на рынке яиц, будет в соответствии с законом, являться потенциальным конкурентом птицефабрики, производящей в год 180 млн. яиц, реализуемых на рынке. А каждый житель страны, моющийся в своей бане, будет являться потенциальным конкурентом рынка банно-помывочных услуг. Определив, таким образом, круг потенциальных конкурентов, можно вводить санкции в виде административных наказаний за нарушения ими правил поведения на рынке. После этого каждый среднестатистический гражданин вынужден будет доказывать, что он вовсе не субъект рынка, и тем более не является потенциальным конкурентом. Но, поскольку доказать это с помощью обыкновенных аргументов будет проблематично, то наиболее весомым и убедительным аргументом, в таком случае, будет являться аргумент серебром. Таким образом, «назначение» в потенциальные конкуренты подпадает под признаки коррупциогенного фактора «Завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права», поскольку требования, необходимые для реализации субъектом своего права не соответствуют действительности.
Третья. В эту же статью, в подпункт 8) вносятся изменения и дополнения, формирующие новое содержание понятия «субъект рынка». Предлагается в качестве субъекта рынка признавать физическое или юридическое лицо Республики Казахстан, иностранное юридическое лицо, его филиалы и представительства, осуществляющие деятельность, приносящую им доход. Принятие такой редакции определения субъекта рынка противоречит толкованию понятия «потенциальный конкурент», вводимого подпунктом 2-1) (первый абзац) статьи 6, выводимого через понятие «субъект рынка». В предложенной редакции понятия «субъект рынка» важнейшим индикатором является наличие дохода, который можно получить только при условии производства и реализации товара, а в определении потенциального конкурента реализация товара не предполагается, а следовательно, не будет формироваться доход.
Таким образом, налицо коллизия норм нормативного правового акта, квалифицируемая как признак коррупциогенного фактора «Коллизии нормативных правовых актов». Коррупциогенность нормы состоит в том, что государственный служащий (должностное лицо), пользуясь возможностью применения одной из предлагаемых противоречивых норм нормативного правового акта, в зависимости от ситуации получает возможность личной выгоды. (завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права; коллизии нормативных правовых актов, М. Сандрачук)
Доработано разработчиком проекта.
Системный анализ проекта позволил экспертам сформулировать следующие рекомендации:
1. В целях исключения основных, фундаментальных теоретических постулатов, основополагающим принципам административного законодательства и требованиям, в п. 1. ст. 1, ст. 2 КоАП изложить полностью объективную, субъективную сторону деяний. (Э. Нугманова)
2. Термин «могут быть признаны» предлагается заменить термином «признаются», (пункт 7 статьи 10 Закона «О конкуренции») (Е. Бекбаев)
3. Термин «может осуществляться» предлагается заменить термином «осуществляется». (ст. 50 Закона «О Конкуренции») (Е. Бекбаев)
4. Необходимо внести коррективы в статью 147 КоАП и статью 196 УК РК в данной части. (А. Габбасов)
5. В связи с чем, полагаем необходимым исключить подпункт 10) статьи 13 Закона» О Конкуренции» или конкретизировать объективную сторону данного нарушения. (А. Габбасов)
6. В целях исключения пробела в регулировании и обеспечения действенности подпункта 8) статьи 6, полагаем необходимым внести поправки в статьи 147, 147-2 КоАП в части дополнения словами «или некоммерческой организацией». (А. Габбасов)
7. Полагаем необходимым в пункте 7 статьи 10 слова «могут быть признаны» заменить на слово «признаются», а также конкретизировать критерии принятия данного решения. (А. Габбасов)
8. Полагаем необходимым установить максимальный срок рассмотрения ходатайств с учетом оснований их приостановления или предусмотреть максимальный срок, на который процедура рассмотрения ходатайства может быть приостановлена, (п. 3, 4, 5 статьи 54 Закона «О Конкуренции» (А. Габбасов)
9. Предлагается направлять, только уведомление без излишней детализации и бюрократии, что, соответственно, снизит предпосылки для совершения коррупционных правонарушений, (п.п. 4) и 5) пункта 1 статьи 50 Закона «О конкуренции»). (Г. Мауленов)
10. В подпункте 4) пункта 1 статьи 7 Закона «О конкуренции» слова «а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пп. 1)-3) настоящего пункта основанию» предлагается исключить. Это позволит снизить неверное толкование Закона и предпосылки для совершения коррупционных правонарушений.
Предлагается, помимо изменений в подпункт 1) пункта 1 статьи 7, внести изменения в подпункт 4). (Г. Мауленов)
11. Предлагается исключить из рассматриваемой нормы слова «проект договора», (ст. 54-2 Закона «О Конкуренции») (А. Мухаметжанов)
12. Слова «намеревающиеся совершить» вступают в противоречие со словами «о совершенной».
В рассматриваемой норме после слов «намеревающиеся совершить» предлагается дополнить словами «либо совершившими», (ст. 49 Закона Республики Казахстан «О конкуренции) (А. Мухаметжанов)
13. В п. 1 ст. 33 в конце предложения указано: «когда такие действия предусмотрены законодательством Республики Казахстан)).
Дефект данной нормы связан, по нашему мнению, с ненадлежащим регулированием административных процедур в связи с неопределенной отсылкой к «законодательству Республики Казахстан». Не определен уполномоченный орган, в прямую компетенцию которого входит принятие указанного правила поведения. Подобная отсылка ко всему «законодательству» не может надлежаще регулировать соответствующие административные процедуры (см.: п.п. 3) п. 3 ст. 3, п. 3 ст. 25 Закона РК « О нормативных правовых актах»).
Предлагается редакция: «когда такие действия предусмотрены законодательством Республики Казахстан о конкуренции» (Г. Рустемова)
14. В проекте новой редакции статьи 147 КоАП (монополистическая деятельность) разработчиком предлагается исключить из санкции предусмотренную конфискацию «...монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности не более чем за один год, или без таковой».
Предложение инициатора не обосновано и может быть принято только в интересах правонарушителя, что вызывает недоумение и сомнение в его объективности.
Рекомендуем из содержания данной нормы исключить последние слова «...или без таковой», так как норма в действующей редакции при наличии указанных слов в тексте способствует образованию коррупциогенного фактора. При вынесении решения лицо, отправляющее правосудие, вправе по своему усмотрению и в интересах заинтересованных лиц не применять санкцию, связанную с конфискацией имущества.
Аналогичные замечания содержатся в частях 2, 3 и 4 статьи 147 Кодекса Республики Казахстан «Об административных правонарушениях» (М. Асатов)
15. Законопроектом предусматривается статью 33 Закона изложить в новой редакции: «Статья 33. Антиконкурентные действия и соглашения государственных органов
1. Запрещаются и признаются недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, антиконкурентные действия государственных органов, выразившиеся в принятии актов либо решений, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции или ущемлению законных прав потребителей, за исключением случаев, когда такие действия предусмотрены законодательством Республики Казахстан.
2. Запрещаются соглашения между органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными осуществляющими их функции органами или организациями или между ними и хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных международными соглашениями.
3. Запрещается предоставление преференций, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и международными договорами».
Использованные в статье формулировки «за исключением случаев, когда такие действия предусмотрены законодательством Республики Казахстан» и «за исключением случаев, предусмотренных законодательством» подразумевают под собой всю совокупность нормативных правовых актов, включающих в себя и законы, и подзаконные нормативные правовые акты (ведомственные). Поскольку правом принимать подзаконные нормативные правовые акты (ведомственные) обладает неопределенное число госорганов, это дает возможность государственному органу самому предусмотреть в законодательстве обоснованность и необходимость исключительных случаев и тем самым преодолеть запрет Закона и данной статьи. Поэтому представляется более корректным в данном случае вместо слова «законодательством» использовать слово «законом» или словами «законом, указом Президента, постановлением Правительства», то есть речь идет о четком определении и ограничении круга государственных органов, принимающих акты либо решения, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции или ущемлению законных прав потребителей на основании данной статьи Закона. (Е. Бекбаев)
16. Пункт 2 статьи 1 не соответствует требованиям юридической техники, в связи с чем абзац первый пункта 2 статьи 1 следует изложить в следующей редакции:
«2. В Закон Республики Казахстан от 19 декабря 2003 года «О рекламе» (Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2003 г., № 24, ст. 174; 2006 г., № 15, ст. 92; № 16, ст. 102; 2007 г., № 12, ст. 88; 2009 г., № 17, ст. 79, 82; 2010 г., № 5, ст. 23; № 24, ст. 146; 2011 г., № 11; ст. 102):».
Аналогичное замечание по пункту 3 статьи 1 законопроекта. (Габбасов)
17. В п. 1) предлагаемой ст. 54-2 убрать союз «или» после слова «договор», поставив запятую.
Предлагается редакция: «договор, проект договора либо иной документ, подтверждающий совершение сделки;» (Г. Рустемова)
Общая оценка последствий принятия проекта нормативного правового акта в части возможности совершения коррупционных правонарушений
В случае принятия анализируемого проекта без учета предлагаемых предложений и рекомендаций возрастает риск совершения коррупционных правонарушений.
Определение возможной эффективности борьбы с коррупционными правонарушениями
Эффективность борьбы с возможными коррупционными правонарушениями будет повышаться в случае учета замечаний, рекомендаций и предложений экспертов по выявленным коррупциогенным факторам.
Выводы и предложения
Представленный на дополнительную научную антикоррупционную экспертизу проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции» с учетом вышеизложенного может быть внесен на дальнейшее рассмотрение.
Директор НИИ ПМЭиЭ, д.ю.н. Турецкий Н.Н.
Адм. директор НИИ ПМЭиА, к.ю.н. Асатов М.Ш.
Упр. директор, к.э.н. Сандрачук М.В.
Главный научный сотрудник, д.ю.н.
профессор
Главный научный сотрудник, д.ю.н.,
профессор Рустемова Г.Р.
Главный научный сотрудник, д.ю.н., Нугманова Э.А.
Старший научный сотрудник, к.ю.н. Бекбаев Е.З.
Старший научный сотрудник, к.ю.н. Габбасов А.Б.
Старший научный сотрудник, к.ю.н. Кысыкова К.Б.
Эксперт Мухаметжанов А.О.
Старший эксперт, м.ю.н. Захардинова А.
Письмо АО «Институт экономических исследований» от 14 мая 2012 года № 41-18/595
Министерство экономического
развития и торговли
Республики Казахстан
На Ваше письмо от 11.05.2012 г. № 31-2-7/31/894
Настоящим направляем оригинал и копию заключения научной экономической экспертизы по проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции».
научной экономической экспертизы законопроекта